Le montage : Donner des titres de société à ses enfants avant la cession des titres de la société à des tiers. La donation peut être envisagée en pleine propriété ou en démembrement de propriété.

Quel intérêt ?

L’intérêt est principalement fiscal car la cession étant réalisée peu après la donation pour un prix équivalent à la valeur des titres au jour de la donation, la plus-value imposable au titre des donataires est nulle. Dès lors, on purge l’impôt de plus-value.

Si la donation a été effectuée en démembrement où seule la nue-propriété des titres a été donnée, l’impact fiscal du montage est double :

  • d’une part on optimise les droits de donation en fonction de la valeur de l’usufruit (déterminée en fonction de l’âge du donateur),
  • d’autre part on purge l’impôt de plus-value relative au nu-propriétaire.

Quand la donation porte sur la nue-propriété des titres, il conviendra au moment de la cession des titres de déterminer à qui reviendra le produit de cession. Cette décision aura des conséquences sur le paiement de l’impôt de plus-value et sur le taux de taxation.

Trois solutions s’offrent aux parties :

  1. Répartition du prix entre usufruitier et nu-propriétaire : chacun récupère une quote-part du produit de cession en fonction de la valeur de l’usufruit. Usufruitier et nu-propriétaire sont redevables chacun de l’impôt de plus-value en fonction de leurs durées de détention respectives.
  2. Remploi du prix de cession : le démembrement est maintenu grâce au remploi du produit de cession sur un autre bien, d’autres titres etc. Dans ce cas-là seul le nu-propriétaire est redevable de l’impôt de plus-value de l’usufruitier mais ce dernier perd le bénéfice des abattements pour durée de détention. La plus-value est donc taxée sans abattement à l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux soit 60.5% dans la tranche la plus haute.
  3. Mise en place d’une convention de quasi-usufruit : l’usufruitier est le seul redevable de l’impôt de plus-value. La durée de détention à prendre en compte est celle de la date d’acquisition d’origine des titres par le donateur (bénéficiant de l’abattement de 0 à 85%). Cette dernière solution, est, fiscalement, la plus avantageuse.

Le montage de la donation avant cession avec mise en place d’un quasi-usufruit offre une optimisation fiscale sur le potentiel impôt de plus-value générée au jour de la cession des titres qui évidemment déplait à l’Administration Fiscale et cette dernière n’hésite pas à requalifier ce type de montage en abus de droit lors de contrôles fiscaux.

Ainsi, ces montages de donations avant cession ont donné lieu à de multiples jurisprudences mais en ce qui concerne le cas particulier de la présence d’un quasi-usufruit, le Conseil d’Etat s’est prononcé pour la première fois lors d’un arrêt rendu le 14 octobre 2015.

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a considéré que l’abus de droit était caractérisé dès lors que la conclusion d’une convention de quasi-usufruit, postérieurement à la cession et alors qu’une partie du prix, excédant la quote-part revenant à l’usufruitier, avait déjà été remise au donateur, révélait que ce dernier n’avait pas eu l’intention de mettre ses enfants en possession de la nue-propriété de ces actions.

Dernière Jurisprudence en la matière : Décision du Conseil d’Etat du 10 février 2017

Les faits : Monsieur et Madame A procèdent à une donation des titres de leur société en nue-propriété pour une partie et en pleine propriété pour une autre partie à leurs trois enfants. Dans l’acte de donation est prévue une clause d’interdiction d’aliéner les droits donnés du vivant du donateur mais également une clause prévoyant, en cas de vente concomitante des droits démembrés, le remploi d’une partie du prix de vente dans l’acquisition d’autres titres eux-mêmes démembrés et l’attribution du surplus à l’usufruitier dans le cadre d’une convention de quasi-usufruit. Le donateur étant dispensé de fournir une sûreté pour garantir la créance de restitution résultant de ce quasi-usufruit.

Les titres de la société sont cédés en pleine propriété à un tiers pour un prix égal à la valeur des titres retenue dans l’acte de donation deux jours après la donation.

Position de l’Administration Fiscale : elle invoque l’abus de droit en se fondant sur le très faible délai entre la donation et la cession et l’absence de véritable intention libérale du donateur du fait de la présence d’un quasi-usufruit institué au profit de l’usufruitier sans garantie requise en couverture de la dette de restitution.

Position du Conseil d’Etat : une donation peut valablement contenir une clause de quasi-usufruit non assortie d’une caution : la dispense de garantie, expressément autorisée par la loi, ne décharge pas le quasi-usufruitier de son obligation de restitution en fin d’usufruit. Dès lors qu’il reste redevable, à l’égard des donataires nus-propriétaires, de cette obligation de restitution, le donateur devenu quasi-usufruitier doit être regardé comme s’étant effectivement et irrévocablement dessaisi des biens donnés.

Ce qu’il faut retenir :

  • la donation doit impérativement précéder la cession.
  • la donation doit être réelle et entrainer un dépouillement immédiat et irrévocable du donateur (grâce à la matérialisation de la créance de restitution).

Cet arrêt du Conseil d’Etat confirme qu’un quasi-usufruit peut valablement être prévu dans l’acte de donation mais que cette convention doit être, au plus tard, rédigée au moment de la cession et ainsi permettre de bénéficier des abattements pour durée de détention sur la plus-value de l’usufruitier.

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